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PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR

PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR - SUICIDIO DEL EX COMISARIO MARIO FERREYRA

Sr. Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 9, Secretaria 17º:

Juan Gabriel Mariotto, en mi carácter de Interventor del COMITÉ FEDERAL DE RADIDIFUSIÓN, designado por Decreto 520/2008 constituyendo domicilio en calle Suipacha N° 765 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, patrocinado por el Dr. Ignacio Cingolani, abogado Matricula Tº 87 Fº 340 CPACF, apoderado del Comité Federal de Radiodifusión mediante Resolución Nº 1277- COMFER/ ante V.S. comparezco y digo:

I- Que vengo por la presente a solicitar ordene una medida cautelar autónoma en los términos del artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a fin de que la señal de TV Crónica, con domicilio en calle Riobamba 280, Ciudad Autónoma de Buenos Aires se abstenga de continuar emitiendo dentro del horario de protección al menor, determinado en el Decreto Nº 286/81, reglamentario de la ley de Radiodifusión (Ley N 22.285)., las imágenes del suicidio del ex Comisario Mario Ferreyra, ocurrido el día 21 de Noviembre de 2008

Asimismo, solicito que esta medida cautelar se extienda a todos los licenciatarios de radiodifusión, a fin de que se abstengan de emitir esas imágenes dentro del horario de Protección al Menor

Asimismo, para el caso de que VS entienda que corresponde otro encuadre jurídico, en virtud del principio “iura novit curia” efectúe el encuadre jurídico que entienda corresponde en este caso, atento.

II- LEGITIMACIÓN:

III- COMPETENCIA

El Comité Federal de Radiodifusión es el órgano encargado de velar por la aplicación de la ley 22.285, de carácter federal.

La competencia federal ha sido definida como la aptitud reconocida a los órganos que integran el Poder Judicial de la Nación para ejercer sus funciones en los casos, con respecto a las personas y en los lugares específicamente determinados por la Constitución Nacional (conforme Lino Enrique Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1990, pág. 463), es de origen público y constitucional, conforme los arts. 116, 117, 75 inc. 12 y 121 de la Constitución Nacional, de la ley N° 27 arts. 1 a 5 y de las disposiciones de la Ley N° 48 y de las normas concordantes.

A su vez, la justicia federal ejerce la función jurisdiccional en todos aquellos casos en que está en juego directo un interés federal. Este interés federal, cual es el de preservar los derechos de la comunidad a no verse afectada en su sensibilidad al resguardo de la aplicación de ley 22.285, reúne los requisitos de realidad, objetividad, legitimidad, concreción y entidad suficiente para determinar la intervención de la justicia de ese fuero.

Por su parte, en el supuesto que V.S. tenga objeciones en orden a la determinación de su competencia, entendemos que deberá hacer lugar a la medida cautelar que se solicita, la que conservará su validez aún cuando luego decida remitir las actuaciones a quien entienda como competente (art. 196, C.P.C.C.N.) La índole de la materia y la demora que acarrearía el adentramiento en el análisis de cuestiones procesales referidas a la competencia, tornarían en los hechos ineficaz a esta medida de tutela urgente y rápido restablecimiento del derecho que se solicita.

IV- HECHOS

Que con fecha 21 de noviembre de 2008, la señal Crónica TV emitió aproximadamente a las 17 hs., el suicidio del ex Comisario Mario Ferreyra, en la provincia de Tucumán. Asimismo dichas imágenes han sido transmitidas sucesivamente a lo largo del día de la fecha , y es previsible que lo siga haciendo en los próximos días.

La descripción de estas imágenes es contundente. Se detalla a continuación: Siendo las 18:04 horas, se inicia el siguiente informe sobre la muerte del ex comisario Mario Ferreyra.

- Placa en pantalla completa: “Murió el ‘Malevo’ Ferreyra”. Acompaña locución en off y agrega: “imágenes ya”.

- Se transmiten imágenes con cámara en movimiento del lugar donde acciona Gendarmería. Sobreimpreso superior: “Tucumán - Exclusivo / Único medio - Fue primicia”. Sobreimpreso inferior: “Se mató el ‘Malevo’ Ferreyra”.

- Uno de los gendarmes solicita a los camarógrafos que se retiren.

- A las 18:08, con un plano medio, se visualiza a Mario Ferreyra sentado en una silla sobre una plataforma. Éste es entrevistado por una cronista de la señal. Sobreimpreso superior: “Tucumán - Exclusivo /Único Medio – Fue primicia/ Material sin editar”.

- Ferreyra da su impresión sobre la causa judicial que pesa en su contra y justifica sus acciones.

- Se desarrolla la entrevista en la que la cronista le pregunta cómo reaccionaría si Gendarmería ingresa al lugar.

- Hora: 18:19. Mientras Ferreyra continúa hablando aparece un sobreimpreso que abarca todo el cuadro: “En instantes se pega el balazo”. Se reitera a las 18:20 horas.

- Hora 18:20. Se emplea un primer plano sobre una funda, un cuchillo y el filo de un machete colocado debajo de una tabla de madera.

- Al instante, la cámara realiza un paneo hacia su derecha y capta nuevamente a Ferreyra. Éste se encuentra frente a un joven. Se realiza una toma panorámica del predio. Se repite la placa en pantalla : “En instantes se pega el balazo”.

- Hora 18:21. Plano medio de Mario Ferreyra que saca un arma y con la mano derecha apunta en la sien y dispara. Aún sentado, el cuerpo de Ferreyra se inclina levemente hacia atrás. La cámara se mantiene fija y se visualiza la sangre que brota de la cabeza. Inmediatamente aparece sobreimpreso: “Se pegó el balazo”.

- Se escucha en off a la periodista que hace alusión a lo que acaba de suceder. Entra en escena el joven que lo acompañaba y abraza el cuerpo de Ferreyra. Segundos después se acerca también una mujer.

- Mediante un zoom in se enfoca la entrepierna de Ferreyra donde ha quedado el arma, también ensangrentada. La mujer coloca el sombrero de Ferryra sobre el arma.

- El audio ambiente permite apreciar el sonido del disparo y los gritos, llantos y pedidos de auxilios de los allegados a Ferreyra.

- - Hora 18:22. Se reitera el sobreimpreso sobre la imagen del cuerpo ensangrentado y rodeado por varias personas: “Se pegó un balazo”.

- La cámara realiza un paneo del predio: se ve y se escucha, de manera confusa, a los allegados insultando a los gendarmes.

- - Continúa la transmisión.

-V- DERECHO

La emisión de estas imágenes violenta derechos y garantías con jerarquía constitucional, además de normas expresas de la ley de Radiodifusión. En primer lugar, al emitir estas imágenes de alto contenido de violencia afecta los derechos de los menores, consagrados en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, instrumento con jerarquía constitucional.

No escapa a esta presentación el hecho de que está prohibida la censura previa en nuestro país. Pero ello no debe ser óbice para que la jurisdicción permita violentar otros derechos, que además gozan de jerarquía constitucional

En primer lugar, el artículo 14 de la Constitución Nacional señala que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos, conforme las leyes que reglamentan su ejercicio”. Esto es, no existen derechos absolutos en nuestro sistema jurídico. Nuestra Corte Suprema ha señalado que “todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”, pero aclara que esto “no trae aparejado la impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos”, tanto penales como civiles (Fallos 269:189, 269:195, entre otros, y “PONZETTI DE BALBÍN, Indalia C/ Editorial Atlántida S.A. Daños y Perjuicios”).

También la Corte ha dicho que la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información, y tal objeto ha sido especialmente señalado por el art. 13 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), pero tal derecho no es absoluto, en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio (CSJN, autos “COSTA, HECTOR R. C/ MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL Y OTROS” de fecha 12/03/87)”. Y en otro fallo ha indicado que “aun cuando en el régimen republicano la libertad de expresión tiene un lugar eminente que obliga a tener particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (CSJN, “CAMPILLAY, JULIO C. C/ LA RAZÓN Y OTROS, del 15 de Mayo de 1986).

Asimismo corresponde señalar que conforme lo establecido por el artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional establece que: “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.”

- El audio ambiente permite apreciar el sonido del disparo y los gritos, llantos y pedidos de auxilios de los allegados a Ferreyra.

Corresponde establecer que conforme el Pacto de San José de Costa Rica la libertad de expresión encuentra su limite en materia de espectáculos públicos con el único objetivo de “... regular el acceso a ellos para protección moral de la infancia y la adolescencia...”.

Cabe señalar que la Convención sobre los Derechos del Niño en su preámbulo enfatiza que “...el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento...Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada Pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño” y en su artículo 17 señala que “Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán porque el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental.”

La doctrina por su parte ha señalado “la extraordinaria gravitación que la radio y la televisión han tenido en este siglo, ya que se trata de dos medios de penetración profunda y continuada en nuestros hogares que nos serán beneficiosos o no en la medida en que regulemos su uso y el contenido de sus mensajes no nos enajene ni invada el santuario de la intimidad. Es que si el libro, el diario, los discos compactos, los cassettes y videocassettes llegan sólo a manos de quienes deliberadamente los adquieren y los filmes los ven quienes eligen verlos pagando su entrada a un cine; la radio y la televisión son oídas y vistas por millones de personas que consciente o inconscientemente integran su indiscriminada y anónima platea” (Pellet Lastra, Arturo; “La Libertad de Expresión”, Ab. Perrot, Edición Segunda, Buenos Aires, 1993).

Debe tenerse en especial consideración que la emisión de las imágenes precedentemente señaladas a través de la televisión no solo es abarcativo del concepto de espectáculos públicos sino que además debe estarse a la especial naturaleza de la transmisión televisiva, donde el simple hecho de cambiar de canales expone a los menores a la visualización involuntaria de las imágenes del suicidio del ex Comisario Ferreyra, en tanto y en cuanto estas continúen siendo emitidas por los servicios de radiodifusión dentro del horario de protección al menor.

En este sentido es de tracendencia resaltar lo dicho por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV de la Capital Federal, in re “TELEVISION FEDERAL S.A. TELEFE C/COMFER-RESOLUCION Nº 458-COMFER/91”. Expediente 16.932/93: .“…es ocioso recordar la primordial función que cumplen las emisoras de televisión como vehículos de comunicación y de cultura y como transmisores de pautas de vida acordes a una armónica y pacífica convivencia social. De ello resulta la grave responsabilidad que pesa sobre los canales respecto del contenido y la calidad de sus mensajes, tanto más cuando se trata de emisiones efectuadas en ocasión en la que frente a las pantallas habitualmente se encuentran menores de edad. Esta limitación por medio del “horario de protección al menor” no configura una censura prohibida constitucionalmente, sino una razonable reglamentación de la libertad en protección del derecho de los demás, en especial de los niños que no poseen la maduración suficiente para discernir sobre las escenas que se les ofrecen.”

El artículo 17 de la Ley Nº 22.285 dispone en su parte pertinente que “En el horario de protección al menor que fije la reglamentación de esta Ley, las emisiones deberán ser aptas para todo público. Fuera de ese horario, los contenidos mantendrán a salvo los principios básicos de esta ley.”, requisito que no cumple la programación en cuestión.

El Decreto Nº 286/81, reglamentario de la ley 22.285 en su articulo 7 expresa: “Establécese que el horario de protección al menor será el comprendido entre las 08.00 y las 22.00.

Se señala que la disfusión de estos contenidos se enmarcaría como falta grave dentro de la normativa aplicable, esto es Articulo 8 del ANEXO I de la Resolución Nº 830- COMFER/02 que en apartado I.2.1 en cuanto establece que se considerará falta grave, dentro y fuera del horario de protección al menor, la difusión de contenidos de violencia extrema en todo su proceso y/o en forma reiterada(inciso f) y, la difusión de contenidos sobre otras problemáticas adultas a través de material previamente editado que enfatice lo truculento, lo sórdido o lo moroso (inciso g) puesto que expondría imágenes de violencia extrema en todo su proceso y en forma reiterada y material de temáticas adultas previamente editado que enfatiza lo truculento, lo sórdido y lo morboso.

No obstante ello es importante resaltar que la aplicación de sanciones de orden administrativo implica en su substanciación un plazo temporal que tornaría abstracto el cumplimiento del deber de preservar el interés superior de los menores, cuya inmediatez requiere la adopción de medidas urgentes para su efectiva custodia.

Conforme lo establecido por el artículo 89 de la ley 22.285 el Comité Federal de Radiodifusión podrá ordenar la suspensión inmediata y preventiva de todo programa que, en principio, constituya una violación de esta ley o de su reglamentación. Esta medida no podrá exceder de CUARENTA Y OCHO (48) horas sin que sea convalidada por resolución fundada, pudiendo extenderse, con este recaudo, por un plazo máximo de DIEZ (10) días; y sin perjuicio de la instrucción del pertinente sumario, tendiente a deslindar las responsabilidades del caso..

Por tratarse de imágenes y no de un programa especifico resulta inaplicable dicha disposición a la situación planteada, dado que sí constituiría un acto de censura, ordenar a los licenciatarios no transmitir la totalidad de la programación de la señal CRONICA TV y no existe posibilidad de determinación previa de que programas decidirán retransmitir estas imágenes.

Asimismo se señala que CRONICA TV, al tratarse de una señal de televisión no resulta sujeto regulado por la ley 22.285, por lo que resulta imposible a este Comité Federal de Radiodifusión tornar operativo lo dispuesto por el articulo 89 de la precitada norma.

VI- PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

El Organismo que represento ya ha iniciado las actuaciones correspondientes a los fines de sancionar a los titulares de servicios de radiodifusión que emitan estas imágenes. Sin embargo, la tramitación de esas actuaciones demandará inevitablemente un lapso de tiempo, por lo cual se hace indispensable la intervención judicial a fin de evitar que se sigan cometiendo actos que afecten los derechos de la sociedad en su conjunto, y de los menores de edad en particular.

El artículo 232 del Código Procesal permite actuar en el marco del poder cautelar genérico, por lo cual VS tiene atribuciones para dictar una medida de estas características. De cualquier manera, insisto en que si VS entiende que es otro el encuadre jurídico de la cuestión aquí traída a conocimiento, en virtud del principio “iura novit curia” puede calificar jurídicamente la cuestión con independencia de lo alegado por las partes.

Así las cosas, existe en este caso los dos requisitos indispensable para el dictado de la cautelar. Por un lado, la verosimilitud del derecho. Considero que en este caso hay mucho más que una situación “verosímil”, se trata en efecto de una alta probabilidad de que el hecho ut supra relatado afecte derechos de las personas, el especialmente de los menores, cuya protección especifica constituye un mandato de jerarquía constitucional y supraconstitucional.

No debemos perder de vista que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado un reconocimiento judicial a la llamada tutela anticipada en agosto de 1997 en la causa “Camacho Acosta”, decidiendo una cautelar innovativa. Es claro que ya sea que hablemos de cautelar innovativa o cautelar autónoma, los requisitos para su procedencia son más exigentes que en una cautelar clásica.

No obstante ello, en el caso se reúnen los requisitos: fuerte probabilidad de afectación de derechos y peligro en la demora. En cuanto a la demora, ha dicho la Corte Suprema que debe surgir palamaria a efecto de no desvirtuar la naturaleza de este instrumento tutelar convirtiéndolo en un capricho elusivo de las vías procesales comunes. De cualquier manera, la medida aquí solicitada encuadra en el concepto de “jurisdicción oportuna” y “tutela judicial efectiva”, ambas con jerarquía constitucional a partir de la ampliación del marco constitucional a partir de la incorporación del art. 75 inc. 22 de la C.N.

VII- OFRECE PRUEBA

Se remite para vuestra consideración:

(i) Grabación en soporte digital (CD) de las imágenes del suicidio del ex Comisario Mario Ferreyra, transmitidas el día 21 de noviembre de 2008.

(ii) Copia Certificada del Decreto Nº 286/81

(iii) Copia Certificada de la Resolución Nº 830- COMFER/00.

VIII- RESERVA DEL CASO FEDERAL

Teniendo en cuenta que en el presente caso se configura una cuestión federal por tratarse del alcance de normas de carácter federal, dejo planteada la reserva del caso federal, conforme lo previsto en el Articulo 14 de la Ley 48, para ocurrir oportunamente ante la Corte Suprema de Justicia.

VI- PETITORIO

Por todo lo expuesto se solicita:

1- Se tenga por parte, por presentado y por constituido el domicilio procesal indicado.

2- Se tenga por producida la prueba adjuntada.

3- Se dicte medida cautelar ordenando la prohibición de difundir todas las imágenes del suicidio del Sr. Mario Ferreyra por medios audivisuales en el horario de protección al menor, con habilitación de día y hora inhábil dada la urgencia del caso.

4- Se tenga por formulada la reserva del caso federal

PROVEER DE CONFORMIDAD, ES JUSTICIA.

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